Mediación (Parte II): ¿En qué difiere la mediación del arbitraje?

Segunda Parte de Mediación y la figura del mediador

Por: Dra. Aury Beltrán, Mediadora Lic. M-2440

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Las diferencias entre la mediación y el arbitraje surgen del hecho de que, en una mediación, las partes conservan la responsabilidad y el control respecto de la controversia y no transfieren el poder de toma de decisiones al mediador. Esto tiene tiene dos consecuencias principales:

En el arbitraje, el resultado se determina de conformidad con una norma objetiva: la ley aplicable. En la mediación, cualquier resultado se determina por voluntad de las partes. Así, al decidir acerca de un resultado, las partes pueden tomar en cuenta una serie más amplia de normas, y sobre todo, sus intereses comerciales respectivos. Por eso se dice con frecuencia que la mediación es un procedimiento basado en intereses, mientras que el arbitraje es un procedimiento basado en derechos. El hecho de tener en cuenta los intereses comerciales también significa que las partes pueden decidir el resultado por  su futura relación más bien que únicamente por  su conducta pasada.

Una parte debe convencer al tribunal de arbitraje de lo justificado de su causa. Dirige sus argumentos al tribunal y no a la otra parte. En una mediación, puesto como el resultado debe ser aceptado por ambas partes y no decidido por el mediador, una parte debe convencer a la otra o negociar con ella. Se dirige a la otra parte y no al mediador, aun cuando el mediador pueda ser el conducto de las comunicaciones de una parte a la otra.

En vista de estas diferencias, la mediación es un procedimiento más informal que el arbitraje.

¿A QUÉ CONTROVERSIAS SE APLICA LA MEDIACIÓN Y CUÁLES SON SUS VENTAJAS?

La mediación no es un procedimiento adecuado para la solución de todo tipo de controversias. Cuando se trata de falsificación o piratería deliberadas o de mala fe, la mediación difícilmente será lo más adecuado puesto que requiere la cooperación de ambas partes. Igualmente, cuando una parte haya adquirido la seguridad de que se trata de un caso bien definido o cuando el objetivo de las partes o de una de ellas es obtener una opinión neutral sobre una cuestión relativa a una diferencia verdadera, o establecer un precedente o ser reivindicada públicamente sobre una cuestión en litigio, la mediación tampoco resultará el procedimiento más adecuado.

Por otra parte, la mediación constituye una alternativa interesante cuando algunas de las siguientes situaciones son prioridad importantes para una o ambas partes:

  • minimizar el volumen de los costos inherentes a la solución de la controversia
  • mantener el control del procedimiento de solución de la controversia
  • una solución rápida
  • mantener la confidencialidad de la controversia
  • preservar o desarrollar una relación comercial subyacente entre las partes en la controversia

Esta última prioridad hace que la mediación sea especialmente adecuada cuando surge una controversia entre las partes en una relación contractual continua, como por ejemplo en el caso de una licencia, de un acuerdo de distribución o de un contrato de actividades conjuntas de investigación y desarrollo, puesto que la mediación brinda la oportunidad para hallar una solución haciendo referencia además a intereses comerciales y no solamente a los derechos y obligaciones estrictamente jurídicos de las partes.

¿EN QUÉ ETAPAS DE UNA CONTROVERSIA ES POSIBLE RECURRIR A LA MEDIACIÓN?

Se puede recurrir a la mediación en cualquier etapa de una controversia. Puede ser el primer paso encaminado a la solución de la controversia cuando las negociaciones comenzadas por las partes no hayan concluido satisfactoriamente. También se puede recurrir a la mediación en cualquier momento durante un litigio o arbitraje cuando las partes desean interrumpir el litigio o el arbitraje para intentar llegar a un acuerdo.

Otro uso común de la mediación guarda relación con la prevención de las controversias antes bien que con su solución. Las partes pueden buscar la asistencia de un mediador cuando las negociaciones encaminadas a llegar a un acuerdo se h ayan estancado.

Una mediación arranca cuando las partes acuerdan someter una controversia a mediación. Tal acuerdo puede figurar en el contrato que rige una relación comercial entre las partes, como la licencia, por el cual las partes estipulan que cualquier controversia que surja en virtud del contrato será sometida a mediación; o podrá ser establecido especialmente en una controversia una vez que haya surgido la controversia.

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Foto CANACO

 

 

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